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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 Cod. proc. amm., sul ricorso numero di registro generale * del 2014, proposto dal Comune di Casapesenna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Mangazzo in Roma, via Alessandro III;

contro

*, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione VIII, 9 ottobre 2013, n. 4525, resa tra le parti, concernente acquisizione di opera edilizia abusiva e relativa area di sedime al patrimonio comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2014 il consigliere Andrea Pannone e udito per il comune ricorrente l’avvocato Marcello Fortunato per delega dell’avvocato Giuliano Agliata;

Visto l’art. 60 del Cod. proc. amm. emanato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 che consente al giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con “sentenza in forma semplificata”, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso;

Sentito sul punto il Comune ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno appellato sig.*o ha adito il Tribunale amministrativo regionale per la Campania per l’annullamento del provvedimento prot. n. 1266 del 7 marzo 2013, con il quale il responsabile del servizio assetto del territorio del Comune di Casapesenna ha dichiarato acquisite di diritto al patrimonio del medesimo comune l’opera edilizia abusiva (consistente in due fabbricati abusivi) e la relativa area di sedime, site in via S. Filomena, II traversa, n. 5 e n. 7 in catasto fg. 8 p.lle 652/A e 652/b, stante l’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione n. 18 dell’8 novembre 2012 come da verbale prot. n. 172/P.M. del 4 marzo 2013.

2. Nella sentenza impugnata si dà atto che il sig. Basco aveva impugnato il predetto ordine di demolizione con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica dell’8 marzo 2013 e aveva inoltrato, dopo la notifica in data 9 novembre 2012 dell’ordine di demolizione, posto a base della gravata acquisizione, istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 in data 27 dicembre 2012.

La sentenza impugnata dà altresì atto che il Comune di Casapesenna aveva opposto che l’istanza di sanatoria era stata dichiarata improcedibile con provvedimento n. 27 del 2 gennaio 2013 in quanto priva di documentazione e di aver ivi invitato il ricorrente a presentare nuova istanza corredata di documentazione.

3. La sentenza impugnata fonda l’accoglimento del ricorso di primo grado sulle seguenti considerazioni:

- secondo consolidata giurisprudenza, la presentazione dell’istanza di sanatoria, ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 successivamente alla ordinanza di demolizione, comporta la necessaria formazione, anche sub specie di silenzio rigetto, di un nuovo provvedimento che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa;

- che, nell’ipotesi di rigetto anche tacito dell’istanza di sanatoria l’amministrazione è in ogni caso tenuta, anche nel medesimo contesto documentale e con rinvio ai pregressi elementi istruttori e motivazionali, ad adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio, assegnando un nuovo termine per adempiere.

Il ricorso è stato accolto perché l’ordine di acquisizione impugnato traeva il suo presupposto dall’inottemperanza ad un pregresso ordine di demolizione da intendersi superato a seguito della presentazione della successiva istanza di sanatoria dichiarata improcedibile.

4. Il Comune di Casapesenna ha proposto ricorso in appello deducendo un unico complesso motivo così epigrafato: error in procedendo; error in iudicando; violazione dell’art. 112 del Cod. pro. Civ.; erroneità nella ricostruzione dei termini fattuali della vicenda sostanziale e nella sua valutazione giuridica; contraddittorietà; errata determinazione del thema decidendum; errata determinazione del thema probandum.

5. Il ricorso in appello è fondato.

6. La consolidata giurisprudenza cui fa riferimento la sentenza impugnata si è formata in tema di condono edilizio (Cons. Stato VI, 26 marzo 2010, n. 1750), ossia di richiesta che trova il suo fondamento in una norma di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi.

7. Quei principi non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.

Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.

La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto.

8. Per completezza di esposizione il Collegio non può non rilevare che, nella ricostruzione della vicenda effettuata dal giudice di primo grado, del tutto irrilevante si è rivelata la circostanza che il ricorrente abbia impugnato l’ordinanza di demolizione con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. D’altro canto dalla sentenza impugnata non emerge che tale provvedimento sia stato sospeso, con la conseguenza che esso poteva costituire idoneo presupposto per l’adozione del provvedimento di acquisizione.

9. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Vito Carella, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)