Monday 03 September 2018 10:35:31
Giurisprudenza Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 30.8.2018
Il giudizio sul silenzio, attivato in primo grado dagli attuali appellanti, attiene a quanto previsto, in tema di Scia, dall’art. 19, co. 6-ter della legge 7 agosto 1990 n. 241, il quale, nel precisare che “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”, afferma altresì che gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1 e 2” del Cpa.
Come è noto, l’art. 31 Cpa prevede che “decorsi i termini per a conclusione del procedimento amministrativo, e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.
Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire, il giudizio sul cd. silenzio inadempimento della pubblica amministrazione presuppone, innanzi tutto, che si verta in tema di tutela di interessi legittimi, non potendo il giudizio afferire, sia pure mediatamente, alla tutela di posizioni di diritto soggettivo, in tal modo aggirandosi i limiti di giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 22 giugno 2018 n. 3858); sez. V, 8 maggio 2018 n. 2751 e 6 febbraio 2017, n. 513).
La sussistenza delle condizioni dell’azione in capo al soggetto che instaura il giudizio in oggetto deve, dunque, essere verificata in relazione alla titolarità di una posizione di interesse legittimo (pretensivo), tale da avergli consentito l’attivazione di un procedimento amministrativo non conclusosi nel termine previsto mediante l’adozione di alcun provvedimento espresso (ovvero non essendo prevista l’ipotesi di cd. silenzio assenso ex art. 20 l. n. 241/1990). Più specificamente, nel caso previsto dall’art. 19, co.6-ter, l. n. 241/1990 - non avendo il legislatore inteso introdurre una speciale forma di giudizio sul silenzio inadempimento riferito alla tutela di diritti soggettivi - ciò che fonda la sussistenza delle condizioni dell’azione è la titolarità di una posizione giuridica che legittimi l’istante a chiedere all’amministrazione la verifica delle condizioni che consentono di edificare in base a Scia, in relazione al pregiudizio che egli può ricevere da detta attività.
Tale posizione giuridica - sulla quale si fonda la facoltà di richiedere all’amministrazione gli accertamenti previsti - è di interesse legittimo (pena, come si è detto, lo “sconfinamento” nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario), il che comporta che ogni accertamento richiesto deve concernere aspetti inerenti all’interesse pubblico (violato) in materia di edilizia e urbanistica, non già la (eventuale) violazione di norme afferenti alla tutela del diritto dominicale o simili (se non in quanto la violazione di norme “civilistiche” e/o afferenti alla regolamentazione di rapporti tra privati non rilevi innanzi tutto dal punto di visto della tutela dell’interesse pubblico, risolvendosi, ma solo indirettamente, anche in una tutela obiettiva di diritti soggettivi).
Inoltre, l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione presuppone, come tradizionalmente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la sussistenza di un obbligo di provvedere violato o eluso dall’amministrazione medesima (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018 n. 3598; sez. IV, 7 giugno 2017 n. 2751; sez. VI, 27 dicembre 2017 n. 4525).
Nel caso dell’attivazione del sindacato giurisdizionale sul silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di verifica proposta ai sensi dell’art. 19, co. 6-ter cit., l’obbligo di verifica dell’amministrazione concerne i soli aspetti di illegittimità segnalati dall’istante, e nei limiti in cui detti aspetti riguardino una violazione di norme che, poste a tutela dell’interesse pubblico in materia edilizia e urbanistica, comportino (anche) una lesione di posizioni di interesse legittimo.
Inoltre, tale obbligo di verifica – così come generalmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa in ordine ai presupposti per la sussistenza dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione – non può ritenersi violato le volte in cui l’istanza proposta sia manifestamente infondata o costituisca defatigatoria riproposizione di precedente istanza già in precedenza respinta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2017 n. 2751).
Diversamente opinando (e cioè scollegando la tutela offerta dalla verifica dell’interesse dell’istante e, successivamente, delle condizioni dell’azione in capo al medesimo nella veste di ricorrente), l’istanza di verifica di cui all’art. 19, co. 6-ter, lungi dall’essere lo strumento (unico) di tutela offerto al privato avverso la Scia innanzi al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2017 n. 4659), finirebbe con il risolversi in una “denuncia” non meglio qualificata avverso presunti “abusi edilizi” da accertare.
D’altra parte, così come non sussiste un obbligo di provvedere coercibile in capo all’amministrazione riferito alla generica istanza di attivazione dei propri discrezionali poteri di autotutela, e dunque non sussiste in questi casi il conseguente silenzio inadempimento (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2017 n. 2751), allo stesso modo non può sussistere un obbligo di verifica “generale” dell’attività edilizia intrapresa in base a Scia da parte dell’amministrazione sulla base dell’istanza ex art. 19, co. 6-ter.
Tale obbligo sussiste solo per quegli aspetti che, collegandosi alla tutela procedimentale di posizioni soggettive di interesse legittimo, distinguono l’istante – in tal modo “qualificandolo” - dalla posizione di mero denunciante.
Ovviamente, nulla vieta all’amministrazione di verificare, con riferimento ai presupposti e limiti previsti dall’ordinamento, la regolarità di quanto sia in corso di realizzazione in base a Scia, ma ciò a tutta evidenza prescinde da quanto previsto dall’art. 19, co. 6-ter l. n. 241/1990 e dal rapporto che si instaura sulla base di detta norma tra pubblica amministrazione e privato istante.
Allo stesso tempo, laddove l’attività edilizia realizzata o in corso di realizzazione in base a Scia violi norme regolatrici dei rapporti tra privati, quale che ne sia la fonte (pubblicistica, contrattuale, etc.), il privato che si ritenga leso ben potrà esercitare il proprio diritto alla tutela giurisdizionale innanzi al giudice ordinario, nei limiti previsti dall’ordinamento.
4. Alla luce delle considerazioni innanzi esposte, appare evidente come non sussiste alcun obbligo di provvedere dell’amministrazione in ordine ad una istanza volta a sollecitarne l’esercizio dei poteri di autotutela della medesima su una propria precedente certificazione. Ciò in quanto:
- per un verso, non è configurabile il potere di autotutela decisionale in ordine agli atti che costituiscono l’oggetto di precedente esercizio di potere certificativo (presupponendo il potere di autotutela il previo esercizio di un potere costitutivo dell’amministrazione);
- per altro verso, ove anche – per mera ipotesi argomentativa - fosse configurabile l’esercizio del potere di autotutela, in ordine all’istanza che ne sollecita l’esercizio, non sussiste – come si è detto - obbligo di provvedere;
- per altro verso ancora, non sussiste, nel caso di specie, alcun titolo od interesse del privato a che l’amministrazione intervenga in rettifica di attestazione di fatti obiettivamente verificatisi e riscontrati.
Né è dato comprendere, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, come l’attestato del quale si è richiesta la revoca e/o l’annullamento possa “compenetrare” l’assenso ricevuto, non presupponendo la disciplina della Scia alcun “assenso” (espresso o implicito) dell’amministrazione, né potendo tale assenso minimamente configurarsi con riferimento ad una mera asseverazione di scienza su fatti effettivamente verificatisi”. Per approfondire vai alla sentenza
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