Wednesday 29 August 2018 18:04:11
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 22.8.2018
La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 22 agosto 2018 ha osservato che tra il potere di cui all’art. 32, commi 1 e ss., d.l. n. 90/2014 e quello (generale) di autotutela di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990 non sono ravvisabili interferenze, di ordine strutturale e/o funzionale, atte a giustificare la tesi secondo cui l’esercizio (effettivo o potenziale) del primo esplichi efficacia ostativa all’esperimento del secondo.
Dal primo punto di vista, infatti, deve osservarsi che le misure temporanee e straordinarie di cui all’art. 32, comma 1, lett. b) d.l. n. 90/2014 hanno ad oggetto “la completa esecuzione del contratto” aggiudicato ad una impresa “in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali” alla stessa attribuibili, mentre l’annullamento d’ufficio incide sulla fonte genetica del rapporto di appalto, rimuovendola ab origine e con effetti retroattivi sui rapporti giuridici costituiti sulla base della stessa.
Dal secondo punto di vista, invece, deve sottolinearsi che diversi sono i presupposti costitutivi dei poteri de quibus, con il corollario che le valutazioni compiute dall’Amministrazione prefettizia, in sede applicativa delle misure temporanee e straordinarie di gestione dell’impresa, non intersecano né condizionano quelle spettanti alla stazione appaltante in vista dell’eventuale esercizio del potere di autotutela.
Ciò vale, in particolare, con riguardo all’apprezzamento dell’interesse pubblico alla conservazione ovvero, reciprocamente, alla dissoluzione del rapporto contrattuale: deve infatti evidenziarsi che se esula, dallo schema regolativo del potere ex art. 32, comma 1, lett. b) d.l. n. 90/2014, quale oggetto delle valutazioni propedeutiche al suo esercizio demandate all’Amministrazione prefettizia (ed a quella proponente l’adozione delle misure straordinarie), ogni considerazione dell’interesse pubblico cui è preordinato il contratto per la cui esecuzione viene disposta la misura temporanea e straordinaria di gestione, assumendo rilievo preminente la ponderazione della gravità dei fatti per i quali si procede in sede penale e la necessità di porre l’esecuzione del rapporto contrattuale al riparo da ogni ulteriore eventuale influsso criminale, ad opposta conclusione deve pervenirsi con riferimento alla potestà di autotutela, che può essere esercitata solo “sussistendo le ragioni di interesse pubblico” alla rimozione dell’atto originario (ergo, del rapporto contrattuale che sullo stesso si basa).
Ad ulteriore illustrazione delle condizioni di esercizio del potere ex art. 32, comma 1, lett. b) d.l. n. 90/2014, sotto il profilo esaminato, può evidenziarsi che l’interesse pubblico alla corretta esecuzione del rapporto contrattuale viene in rilievo, ai fini del suo esercizio, “in negativo”, perseguendo le misure da esso contemplate la finalità di “decontaminare” il rapporto contrattuale, nella sua fase esecutiva, dagli effetti perturbatori che la perdurante gestione dell’impresa da parte dei suoi amministratori ordinari, resisi responsabili delle “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali” costituenti il presupposto del suo esercizio, potrebbe produrre: all’adozione delle misure suindicate, quindi, non può ricondursi alcun effetto “sanante” delle patologie inficianti il provvedimento costitutivo del rapporto contrattuale (rectius, la legittimazione della stazione appaltante alla sottoscrizione del relativo contratto), tanto più se riconducibili a quelle stesse “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali” sulla scorta delle quali sia stato esercitato il potere contemplato dalla disposizione dianzi citata.
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