Sunday 17 September 2017 11:23:09
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 15.9.2017
Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici coloro i quali «hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti».
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza:
- la regolarità contributiva deve sussistere dalla presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, V, 29 aprile 2016 n. 1650; Cons. Stato, III, 9 marzo 2016, n. 955); la regolarizzazione postuma, infatti, violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. III, n. 287 del 2015; Sez. V, n. 681 del 2015);
- tale principio non è stato inciso dall’art. 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, in quanto anche dopo l’entrata in vigore di tale disposizione non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6; da ultimo, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, n. 10 del 2016);
- la nozione di «violazione grave» non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Cons. Stato, Adunanza plenaria, n. 8 del 2012);
- l’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda non può essere giustificata dal fatto che l’impresa sia in possesso di un precedente DURC, ottenuto in seguito alla proposizione di una istanza all’ente previdenziale, che attesti, con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda, la sussistenza della regolarità contributiva; in senso contrario non giova invocare il termine trimestrale di efficacia del DURC precedentemente rilasciato, atteso che l’art. 7, comma 2, del d.m. 24 ottobre 2007 riferisce tale termine di efficacia al solo settore degli appalti privati, ai fini di quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall’art. 31, comma 8, decreto-legge n. 69 del 2013 (che prevede fra l’altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all’Amministrazione concedente un DURC in corso di validità dell'impresa esecutrice dei lavori); il termine di efficacia del DURC non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per giustificare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5).......‒ Sotto altro profilo ‒ alla luce della giurisprudenza sopra richiamata ‒ l’istituto dell’invito alla regolarizzazione, già previsto dall’art. 7, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007, può operare solo nei rapporti tra impresa e l’ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
‒ Quanto alla asserita formazione ‒ ai sensi della circolare INPS n. 59/2011, punto 3.9 ‒ del silenzio assenso sulla richiesta spedita in via telematica all’INPS di verifica della propria regolarità assistenziale e previdenziale, va ribadito quanto correttamente statuito dal giudice di prime cure: dall’esame del documento telematico depositato in atti, emerge che, alla data 20 settembre 2012, la richiesta era stata soltanto acquisita al protocollo dell’ente, e che, alla data dell’11 ottobre 2012 (prevista per la presentazione in sede di gara dell’offerta da parte dell’ATI ricorrente), il termine di 30 gg. non era ancora spirato.
- I prospettati contrasti della disciplina italiana con la normativa europea risultano infondati.
La giurisprudenza ha già avuto modo di occuparsi della compatibilità comunitaria della disciplina legislativa nazionale che preclude la partecipazione alle gare di appalto alle imprese che versino in una situazione grave e definitivamente accertata di irregolarità contributiva.
‒ Nella sentenza 10 luglio 2014, C-358/12, la Corte di giustizia ‒ occupandosi anche della prospettata incompatibilità tra la causa di esclusione prevista l’art. 38, comma 1, lettera i) e l’art. 45, paragrafo 2, della direttiva n. 18/2014 ‒ ha statuito che gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, nonché il principio di proporzionalità, vanno interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, riguardo agli appalti pubblici di lavori il cui valore sia inferiore alla soglia definita all’articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18, obblighi l'amministrazione aggiudicatrice a escludere dalla procedura di aggiudicazione di un tale appalto un offerente responsabile di un'infrazione in materia di versamento di prestazioni previdenziali, se lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate è di un importo superiore, al contempo, a € 100 e al 5% delle somme dovute.
‒ Recentemente, la stessa Corte di Giustizia ha precisato che la direttiva 2004/18/CE sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (applicabile ai fatti di cui al procedimento principale) non osta a che una normativa nazionale obblighi l'amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d'ufficio dall'amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, anche nell'ipotesi in cui tale violazione sussistesse alla data della partecipazione alla gara d'appalto, ma non sussistesse più alla data dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.
Ciò vale anche nell’ipotesi in cui la regolarità della posizione dell'operatore al momento di partecipazione alla gara sia stata determinata da un certificato rilasciato dagli istituti previdenziali e richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice, in un contesto in cui gli istituti previdenziali non sono obbligati a preavvisare l’operatore economico interessato della situazione di irregolarità prima di rilasciare il certificato (Corte giustizia UE, sez. IX, 10 novembre 2016, n. 199).
‒ Con riferimento alla censura delle appellanti secondo cui non poteva ritenersi sussistente alcuna situazione di irregolarità contributiva definitivamente accertata (in quanto l’INPS aveva emesso nei suoi confronti «meri avvisi bonari», non seguiti da alcun avviso di addebito), va rilevato come per la giurisprudenza comunitaria non è rilevante la circostanza che l’operatore economico non sia stato preavvisato dell’irregolarità, purché questi abbia avuto la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente (Corte giustizia UE, sez. IX, 10 novembre 2016, n. 199).
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