Thursday 27 July 2017 14:54:48
Provvedimenti Regionali Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 24.7.2017
Con l’appello, la società ricorrente contesta la sentenza impugnata, nella parte in cui ha rigettato i rilievi a suo tempo formulati circa la supposta incompatibilità del Rup, deducendo che, nel caso di specie, “il RUP ha svolto la funzione di progettista integrale dell’opera e successivamente ha svolto – oltre al ruolo di RUP – anche il ruolo di giudice dell’anomalia dell’offerta: in sostanza, ha giudicato se stesso e la valenza (negata) al progetto che evidentemente meno si avvicina all’idea che essa stessa aveva concepito dell’opera.
La censura mossa da questa difesa in primo grado sta proprio qui e non già o per lo meno non solo nel fatto che il RUP abbia svolto ex se il ruolo di valutazione dell’anomalia dell’offerta”.
Per l’appellante, inoltre, nel caso di specie non potrebbero applicarsi i principi di diritto di cui alla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36, per cui “il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. […] Quanto sopra induce l’adunanza plenaria ad escludere che, nel caso che occupa, l’aver proceduto direttamente il R.U.P. alla verifica di anomalia possa costituire ex se un vizio di legittimità della procedura”.
Ciò in quanto quella decisione presupponeva una situazione di fatto completamente diversa da quella odierna, “in quanto atteneva ad una gara d’appalto ove il RUP aveva svolto le sole funzioni sue proprie (non certo il ruolo di progettista integrale dell’opera, come viceversa si è verificato nel caso di specie)”.
Il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza del 24 luglio 2017 ha ritenuto infondato il motivo di appello affermando che “Il principio di diritto di cui alla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria ha infatti integrale applicazione anche nel caso si specie: il fatto che il Rup, in precedenza, aveva svolto anche il ruolo di progettista dell’opera appaltata, non generava alcuna forma di incompatibilità tra le varie funzioni ricoperte.
Per l’appellante, l’incompatibilità poggerebbe sul fatto che, data una siffatta “commistione” di ruoli, il Rup, al contempo progettista e giudice dell’anomalia, finirebbe contraddittoriamente per “giudicare se stesso”.
L’assunto non è corretto già sotto il profilo logico. Invero, il giudizio compiuto dal Rup in sede di valutazione dell’anomalia di un’offerta riguarda solo tale offerta; non già la validità del progetto di base da esso a suo tempo elaborato (validità che, essendo quel progetto posto a base di gara, è data per acquisita); il suo giudizio, cioè, si limita alle soluzioni proposte dai vari offerenti, che con tale progetto di base devono risultare coerenti.
L’incompatibilità attiene ad un rischio di crisi nella posizione di terzietà di soggetti: ma la terzietà qui non viene in discussione, dal momento che il Rup (progettista o meno che sia) non è chiamato a valutare la bontà del progetto posto a base di gara, bensì la rispondenza delle altrui offerte ai parametri ivi formulati.
Del resto, emerge dagli atti che il concreto Rup non era membro né della Commissione giudicatrice, deputata alla valutazione dell’offerta, né componente del Seggio di gara, che aveva proceduto all’attribuzione dei punteggi dell’offerta economica e alla determinazione dei punteggi finali.
Il Rup, invero, era intervenuto solo nella fase finale della procedura, quando le offerte erano già state valutate dall’apposita Commissione giudicatrice, e solo per verificare la sospetta anomalia dell’offerta risultata economicamente più vantaggiosa. Non ha quindi applicazione, per difetto di presupposti, l’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, altresì invocata dall’appellante, atteso che tale eccezionale disposizione introduce un’ipotesi di incompatibilità fra membro della Commissione giudicatrice e chi ha svolto (o comunque è preposto a svolgere) funzioni tecniche o amministrative relative all’appalto da affidare (id est, il progettista o il direttore dei lavori).
Condivisibilmente, dunque, la sentenza impugnata ha, sul punto, respinto l’originario ricorso.: “L’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 esclude che gli affidatari di incarichi relativi al contratto della cui aggiudicazione si tratta possano svolgere le funzioni di componente della commissione di gara.
Tale norma introduce una specifica causa di incompatibilità tra l’assunzione dei predetti incarichi e la nomina a membro della commissione chiamata a individuare la migliore offerta, ma nulla dispone riguardo al responsabile unico del procedimento, la cui attività è distinta da quella dei commissari di gara.
La diversità di ruolo tra responsabile del procedimento e commissario di gara emerge in via generale dagli artt. 10 e 84 del d.lgs. n. 163/2006, i quali delineano i diversi compiti dei due soggetti, nonché, in particolare, dall’art. 121 del d.p.r. n. 207/2010, cui fa rinvio, quanto agli appalti di forniture, l’art. 284 del d.p.r. medesimo; la suddetta disposizione del regolamento attuativo riserva solo al responsabile del procedimento la verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti in sede di procedimento di valutazione di congruità dell’offerta. Pertanto, nessuna causa di incompatibilità valevole per i membri della commissione di gara può essere estesa al responsabile del procedimento”.
Del pari infondato è il subordinato rilievo per cui il Rup avrebbe comunque dovuto avvalersi della Commissione di gara ai fini del giudizio di anomalia. Invero, nessuna disposizione del Codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento applicabili ratione temporis impone la verifica collegiale di congruità dei prezzi (l’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 semplicemente prevede, qualora emergano elementi sintomatici di anomalia dell’offerta, che venga chiusa la seduta pubblica della commissione di gara e che il responsabile del procedimento sia chiamato a verificare le giustificazioni presentate dai concorrenti interessati, avvalendosi degli uffici, di appositi organismi tecnici della stazione appaltante oppure della commissione di gara).
Anche su tale questione trova applicazione il principio di diritto individuato da Cons. Stato, Ad. plen. n. 36 del 2012, secondo cui “allorché si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, è ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute emergano errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’art. 84). Pertanto, è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia”.
Del resto prosegue la Plenaria, “ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell’art. 84 del Codice la commissione è chiamata […] soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull’offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta come previsto dall’art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
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